Você já ouviu falar do Howey Test? Neste artigo, vamos descomplicar este teste criado nos Estados Unidos em 1946 e explicar como ele determina se um negócio ou ativo é um contrato de investimento sujeito às leis de valores mobiliários.
Além disso, vamos explorar os desafios enfrentados na aplicação do Howey Test ao mercado de criptoativos. Vamos lá!
O que é o Howey Test?
O Howey Test consiste em quatro critérios principais que ajudam a determinar se um instrumento financeiro é considerado um contrato de investimento. Ele foi criado como instrumento complementar para um conjunto de normativos jurídicos relativos a valores mobiliários sancionados entre as décadas de 1930 e 1940 nos EUA, com o objetivo de definir preceitos legais objetivos sobre os investimentos no país a fim de evitar cenários de crise como a que ocorreu em 1929. Os critérios do teste são:
- O ativo em questão é um investimento em dinheiro, ou seja, o investidor precisa aplicar recursos financeiros.
- O ativo em questão consiste em um empreendimento comum, que envolve a participação de outras pessoas em uma empresa, projeto ou negócio.
- Existe a expectativa de lucro, onde o investidor busca ganhos financeiros por meio do investimento realizado.
- O lucro depende do esforço de terceiros, onde os lucros são gerados, principalmente, pelo trabalho de gestores, desenvolvedores ou promotores do empreendimento.
Se um instrumento financeiro atender a todos estes critérios, ele será considerado um contrato de investimento e estará sujeito à regulamentação e supervisão da Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (SEC), ou seja, aplicável a qualquer pessoa física ou jurídica atuante no mercado de valores mobiliários que esteja sujeita a jurisdição americana.
Criptoativos e os desafios do Howey Test
Embora o Howey Test seja uma ferramenta útil para determinar a aplicabilidade das leis de valores mobiliários, ele apresenta desafios quando aplicado ao mercado de criptoativos. A natureza híbrida dos criptoativos, como criptomoedas, tokens fungíveis e NFTs, dificulta sua classificação nos critérios tradicionais do Howey Test, já que eles podem possuir características de moedas, ativos e utilidade.
Além disso, a descentralização das criptomoedas desafia a noção de “esforço de terceiros”, pois muitos projetos são baseados em esforços colaborativos e algoritmos. A diversidade de usos dos criptoativos também torna difícil avaliar a “expectativa de lucro” como critério único, uma vez que eles podem ser usados para diferentes propósitos, como meio de pagamento, reserva de valor, governança, entre outros. Por fim, a operação global dos criptoativos e a falta de harmonização entre as legislações internacionais dificultam a aplicação do Howey Test em uma escala global.
Adaptação do Howey Test
Diante destes desafios, os reguladores têm buscado se adaptar ao ambiente dinâmico dos criptoativos. Em muitos casos, a comunidade cripto e juristas especializados no tema tem proposto novos critérios ou abordagens específicas para tratar desta classe de ativos, levando em consideração suas peculiaridades e evolução.
Apesar disso, nos EUA, o Howey Test original ainda é um dos principais mecanismos para analisar criptomoedas e ativos semelhantes. Já no Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) afirmou em seu Parecer 40 que também utilizará o teste para determinar se um criptoativo é ou não valor mobiliário, mas a autarquia apresentou cenários mais esclarecedores e adaptações para tornar mais transparente aos investidores como deverão ser feitas as futuras análises.
Conclusão
O Howey Test desempenha um papel fundamental na determinação se um ativo é considerado um contrato de investimento. No entanto, no caso dos criptoativos, sua aplicação enfrenta desafios devido à natureza híbrida, descentralização, diversidade de usos e operação global destes ativos.
Os reguladores estão se adaptando aos desafios apresentados por meio da criação de novas diretrizes e regulamentações específicas para os criptoativos. Essas medidas visam trazer maior clareza e segurança jurídica para os investidores e participantes deste mercado em constante evolução.
Por Thiago Rigo
